*Por Lucas Moreira

Não é de hoje que nos deparamos com conflitos de entendimentos sobre diversos assuntos que envolvem nosso ordenamento jurídico, pois é exatamente isso que faz com que seja tão fascinante o mundo do Direito, uma ciência que está longe de ser exata.

E dentre essas inúmeras discussões, atualmente, acompanhamos o desenrolar da problemática da exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conhecida por muitos como a tese do século, e que, por mais que já tenha sido julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, há alguns pontos que ainda estão sendo discutidos, conforme veremos no decorrer deste artigo.

Publicação do Parecer nº 10 – COSIT pela Receita Federal do Brasil

Como vimos anteriormente, em agosto deste ano, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou o Parecer nº 10 da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), em detrimento da decisão do RE 574.706, especificando que, para o cálculo dos créditos das contribuições, o valor do ICMS destacado na nota também deve ser excluído da base de cálculo, solicitando, ainda, o pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no sentido de ratificar ou retificar o entendimento. E no dia 29 de setembro, foi publicado o Parecer PGFN nº 14.483/2021, com o intuito de que a Administração Tributária observe os procedimentos que serão adotados em relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Temática do Parecer PGFN nº 14.483/2021

O Parecer PGFN nº 14.483/2021 relacionou os seguintes pontos a serem observados:

“a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

1. b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais;
2. c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos;
3. d) as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69;
4. e) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017;
5. f) para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15.03.2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS;
6. g) no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e
7. h) o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.”

Como podemos observar, dentre os pontos relacionados no parecer, foi ressaltado que, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, pelo STF, o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado nas notas fiscais, e que os efeitos da exclusão devem se dar apenas após 15 de março de 2017, apenas confirmando o que já havia sido tratado no Parecer SEI nº 7698/2021.

Todavia, conforme relacionado no item “c”, o referido parecer reconheceu, em favor dos contribuintes, que não é possível, apenas com base no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, pelo fato de que tal assunto não foi discutido no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, tampouco nos embargos declaratórios, o que vai de encontro com o que foi estabelecido no Parecer nº 10 – COSIT, que havia orientado sobre a necessidade da exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos das contribuições.

Como podemos observar, tal discussão deve se prolongar ainda mais, não somente em relação à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas também em relação à exclusão de outros valores que o julgamento do RE 574.706 abriu margem, como o ICMS-ST e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por exemplo, o que evidencia ainda mais a necessidade de os contribuintes estarem cada vez mais atentos às constantes mudanças no nosso ordenamento jurídico tributário. Por fim, este ponto torna-se muito mais fácil com um acompanhamento consultivo especializado, para que evitem certos riscos e aproveitem possíveis oportunidades.

*Lucas Moreira é Consultor Tributário do time de Conteúdo da Systax, responsável pela atualização das regras de PIS/COFINS e ICMS.